¿Es automático el resarcimiento por demora en el fideicomiso de obra?
Este artículo analiza el reciente y crucial criterio del OECE (Opinión N.º 090-2026-OECE-DTN), el cual descarta el carácter automático del derecho al resarcimiento por retrasos en la constitución del fideicomiso de obra, exigiendo obligatoriamente al contratista cursar un requerimiento previo escrito y otorgar un plazo de gracia de 10 días calendario a la Entidad.
La entrada en vigencia de la Ley General de Contrataciones Públicas (Ley N.º 32069) y su Reglamento (D.S. N.º 009-2025-EF) ha reconfigurado el marco institucional y operativo de las compras estatales en el Perú. Con la creación del Organismo Especializado para las Contrataciones Públicas Eficientes (OECE) en reemplazo del OSCE, se ha inaugurado una etapa caracterizada por la búsqueda de la eficiencia y el valor por dinero.
En este nuevo ecosistema, los contratistas se enfrentan a reglas más estrictas donde el formalismo procedimental y el análisis preventivo juegan un rol determinante. Un ejemplo paradigmático de ello se encuentra en la reciente Opinión N.º 090-2026-OECE-DTN, emitida por la Dirección Técnico Normativa del OECE. Esta opinión analiza la remisión normativa entre el fideicomiso y el resarcimiento por demora, resolviendo una controversia recurrente para los ejecutores de obras públicas. A continuación, analizamos este criterio técnico.
1.¿Cuándo nace el derecho al resarcimiento por demora en el fideicomiso?
El conflicto surge a raíz de las consultas planteadas por la UICET-MINCETUR [2] respecto a la aplicación sistemática de dos artículos clave del Reglamento. Por un lado, el artículo 184 (numeral 2) establece que, si la Entidad no culmina los trámites para la constitución del fideicomiso dentro de los 20 días hábiles siguientes a la solicitud de adelanto del contratista, este último tiene derecho al resarcimiento contemplado en el numeral 176.4 del artículo 176 del Reglamento.
Mientras que el artículo 176.4 establece que el resarcimiento equivale al 0.05% diario del monto del contrato, hasta un tope del 3%. No obstante, este artículo incorpora una condición procesal previa: el contratista debe requerir por escrito a la Entidad el cumplimiento de la obligación, otorgándole un plazo no mayor a diez (10) días calendario para subsanar el incumplimiento.
La interrogante comercial y legal era obvia: transcurridos los 20 días hábiles sin que la Entidad constituya el fideicomiso, ¿el derecho al resarcimiento económico se genera de manera automática (por el solo paso del tiempo), o requiere que el contratista curse previamente el requerimiento de subsanación por 10 días?
2. El criterio del OECE
Mediante la Opinión N.º 090-2026-OECE-DTN, el OECE ha establecido con claridad que la remisión efectuada por el artículo 184.2 es de carácter integral. Esto significa que no se limita a importar el quantum o fórmula matemática del resarcimiento (el 0.05% diario), sino que incorpora todo el régimen y sus condiciones procedimentales.
Para que el derecho al resarcimiento sea exigible, deben concurrir copulativamente dos presupuestos. A nivel sustancial implica el vencimiento del plazo ordinario de veinte (20) días hábiles para que la Entidad tramite el fideicomiso. Mientras que, desde una vertiente procedimental, el contratista deberá formular el requerimiento escrito (a la Entidad) otorgándole el plazo de subsanación de diez (10) días calendario.
La Dirección Técnico Normativa señala que este requerimiento no es una formalidad vacía. Su finalidad es permitir que la Entidad tome conocimiento oficial de la persistencia del incumplimiento y disponga de una última oportunidad para subsanarlo. Esta interpretación resulta coherente con el Principio de Eficacia y Eficiencia (Art. 5.1, literal b de la Ley) , el cual busca resguardar los fines públicos y maximizar el valor de los recursos estatales, evitando la activación automática de penalidades lesivas para el erario público cuando el incumplimiento es subsanable a corto plazo.
3. Implicancias prácticas para los contratistas
Ignorar la naturaleza integral de esta remisión normativa puede costar millones a las empresas supervisoras y ejecutoras. Si su empresa se encuentra en un contrato de diseño y construcción bajo el nuevo marco de la Ley N.º 32069, debe implementar de inmediato los siguientes protocolos de gestión de riesgos:
El plazo de 20 días hábiles para que la Entidad constituya el fideicomiso debe estar estrictamente registrado en su cronograma de hitos contractuales.
No asuma que el derecho al 0.05% de resarcimiento diario corre solo. Al día hábil siguiente de vencido el plazo (Día 21), su equipo legal debe cursar un requerimiento formal por escrito (vía conducto notarial para garantizar fe pública).
La comunicación debe citar expresamente el artículo 184.2 y la Opinión N.º 090-2026-OECE-DTN, requiriendo la constitución del fideicomiso y otorgando el plazo perentorio de diez (10) días calendario para la subsanación.
Solo si la Entidad persiste en el incumplimiento tras el vencimiento de los 10 días calendario de gracia, el derecho al resarcimiento se considerará plenamente configurado y exigible.